DIREITOS
HUMANOS: A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
A Seguridade Social,
(do espanhol “seguridad”), nos termos estabelecidos pela
Constituição Federal de 1988, é o “conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social” (artigo 194), deixando em evidência três
aspectos: a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde.
A Constituição
Federal faz referência à segurança no preâmbulo, no artigo 5°
caput e alínea XXXIII, no artigo 6°, artigo 7°, XXII e todo o
Capítulo II, que trata da seguridade social, do Título VII que
dispõe sobre a ordem social.
Também devemos
considerar que a Constituição Federal divide o Título II, que
trata dos direitos e garantias fundamentais, em cinco capítulos,
dentre eles o Capítulo II que trata dos direitos sociais.
Desta análise
extraímos duas conclusões importantes. A primeira é de que os
direitos à Previdência Social, Assistência Social e Saúde são
espécies de direitos sociais, que, por sua vez, são espécies de
direitos fundamentais. A segunda conclusão é a de que só é
possível realizar uma interpretação constitucionalmente adequada
desses direitos (Previdência, Assistência e Saúde) atribuindo-lhes
o regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais.
Ainda que os artigos
194 a 204 estejam fora do Título II, ainda assim são considerados
direitos e garantias fundamentais por força do artigo 5º, § 2º,
que dispõe: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.
Assim, mesmo
considerando que a regulamentação específica da Previdência
Social, Assistência Social e Saúde esteja fora do Título II da
Constituição (especialmente nos artigos 194 a 204), ainda são
direitos fundamentais e, como tais, merecem uma interpretação
coerente com essa natureza jurídica.
Também o Decreto
6.949, de 25 de Agosto de 2009 que promulga a Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu
Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de
2007 elencam direitos fundamentais. Tendo o propósito de “promover,
proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os
direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com
deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente", foi
aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, nos termos do artigo
5°, parágrafo 3° da Constituição Federal, sendo, portanto,
equivalente à emenda constitucional.
Desta constatação
temos algumas consequências jurídicas inafastáveis.
A primeira delas é
quanto a interpretação desses direitos, que deve ser realizada à
luz do princípio da máxima efetividade em matéria de hermenêutica
de direitos fundamentais, nos termos do art. 5º, § 1º da CF/88 que
dispõe que “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”.
O princípio da máxima
efetividade está sendo amplamente utilizado nos tribunais e juízos
nacionais em situações como a declaração de inconstitucionalidade
de uma norma, mesmo sem provocação formal das partes; o
processamento de ação rescisória envolvendo controvérsia
constitucional, superando o óbice da Súmula 343 do STF; o
deferimento da revisão geral anual dos proventos de aposentadoria
dos servidores públicos (artigo 37, X, da Constituição Federal);
na determinação de que o exame da deficiência, para fins do
benefício assistencial (BPC – LOAS), considere outros aspectos
além do laudo da perícia médica oficial; e que os entes estatais
têm responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos e
outras prestações em matéria de saúde, entre outros, conforme se
vê nas seguintes jurisprudências: TRF 1ª Região, AC
2004.38.02004459-6, Rel. Adverci Rates Mendes de Abreu, e-DJF1
16.12.2011, p. 923; TRF 2ª Região, AR 2007.02.01069996-5, Rel.
André Fontes, E-DJF2 02.3.2011, p. 28, TRF 4ª Região, AR
2003.04.01043156.2, Rel. Celso Kipper, D. E. 22.4.2010; TRF 3ª
Região, AR 0044626-85.2000.403.0000, Rel. Newton de Lucca, e-DJF3
12.12.2011; 1ª Turma Recursal dos JEF/DF, Processo 831142013401340,
Rel. Alexandre Vidigal de Oliveira, DE 05.4.2013; TNU, PEDILEF
2006.83.00515446-9, Rel. Cláudio Roberto Canata, DJ 11.12.2008, TRF
4ª Região, AC 0000290-37.2009.404.7215, Rel. Maria Lúcia Luz
Leiria, DE 25.10.2010.
A segunda consequência
jurídica é que a compreensão dos direitos à Previdência Social, à
Saúde e à Assistência Social como direitos fundamentais atrai a
aplicação, para essas questões, do princípio da vinculação aos
poderes públicos, pois os Poderes Públicos estão vinculados ao que
determina a Constituição Federal (típica Constituição
dirigente).
O princípio da
vinculação aos poderes públicos determinam que o Legislativo
promova uma “regulamentação adequada”, como no caso do
benefício assistencial e a Lei nº 8.742/93; que o Executivo
realize a proposta para orçamentos públicos e escolhas
orçamentárias (art. 165, I, II e III da CF/88) e; o Judiciário,
quando atua no controle da omissão inconstitucional nas ADI por
omissão e mandado de injunção e na concretização de políticas
públicas como fornecimento de medicamentos, prestações de saúde,
sendo que o descumprimento dessas “obrigações” resulta em
inconstitucionalidade.
A terceira consequência
é quanto à fixação do verdadeiro sentido e o alcance de uma
norma.
Na hermenêutica
constitucional não se usa os mesmos critérios da legislação
infraconstitucional (literal, lógico, histórico, cronológico,
hierárquico, entre outros), isto porque as leis devem seguir a
Constituição. A interpretação das leis deve ser feita em face da
Constituição, mas a interpretação da Constituição deve ser feita
a partir da própria Constituição.
Assim, a interpretação
constitucional deve ser sistemática, tendo em vista que um artigo
nem sempre é igual à norma, que o artigo é o suporte fático da
norma, que um artigo pode conter várias normas e uma norma pode
constar de vários artigos.
DISTINÇÃO ENTRE
PRINCÍPIOS E NORMAS
Devemos distinguir
princípios e normas, tema que tratamos com as bases fornecidas por
Robert Alexy. As normas jurídicas podem ser regras ou princípios.
Tanto uma quanto outra são normas jurídicas e produzem efeitos
jurídicos, o que varia é a intensidade ou qualidade desses efeitos
jurídicos.
Princípios jurídicos
são os alicerces, as vigas mestras do edifício jurídico e tem o
poder e estruturar outras normas. Os “princípio” são o começo
da construção jurídica, têm baixa carga normativa, pois
não pretendem
disciplinar diretamente uma relação jurídica, mas têm a função
de imprimir carga axiológica, são vetores para soluções
interpretativas.
De outro lado as regras
jurídicas realizam a disciplina direta de uma relação jurídica
específica. Razão pela qual têm uma alta carga normativa e,
simultaneamente, uma baixa carga valorativa.
O Título I da
Constituição Federal que trata dos princípios fundamentais da
República traz princípios que orientam a interpretação, a
integração e a aplicação do direito.
PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
O mais relevante
princípio fundamental da República é o princípio da dignidade
da pessoa humana, elencado no artigo 1º, III, da CF/88, deve
nortear o tratamento dado aos direitos sociais pelos poderes
públicos. Na interpretação à luz do princípio da dignidade da
pessoa humana já restou definido algumas obrigações, como o dever
do INSS e do Poder Judiciário de levar em consideração as
condições pessoais daquele que pretende a concessão de um
benefício por incapacidade; avaliação global da extensão das
limitações postas à pessoa com deficiência, pretendente ao
benefício assistencial (BPC) da Lei Orgânica da Assistência Social
(LOAS); como critério de interpretação da condição de
“miserabilidade”, também para efeito de concessão do benefício
assistencial (BPC) ao idoso ou à pessoa com deficiência; exame de
situações concretas que, apesar de não previstas no Regulamento da
Previdência Social, submetam o segurado a condições de trabalho
potencialmente prejudiciais à sua saúde, para fins de concessão de
aposentadoria especial (artigo 201, § 1º, da Constituição
Federal, artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91); ponderação da
extensão do conceito de “dependência econômica”, para fins de
concessão de pensão por morte a pais ou mães de segurados
falecidos (artigo 16, II e § 4º, da Lei nº 8.213/91); para afirmar
a tese da irrepetibilidade de benefícios previdenciários ou
assistenciais recebidos de boa-fé, ainda que irregularmente; como
parâmetro para verificação de efetiva ocorrência de danos morais
indenizáveis, em razão da demora excessiva na análise do pedido
administrativo do benefício; para autorizar, em conjunto com o
princípio da persuasão racional (art. 131 do CPC), que o Juiz
desconsidere as conclusões da perícia judicial e conceda o
benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez,
auxílio-doença ou auxílio acidente) ou o benefício assistencial à
pessoa com deficiência com base em outros elementos trazidos aos
autos e para admitir em matéria previdenciária, em hipóteses
excepcionais, a antecipação dos efeitos da tutela de ofício, isto
é, mesmo sem pedido expresso do autor; entre outras situações.
Outro princípio
fundamental é o princípio da legalidade previsto nos artigos
5º, II e 37 CF/88, donde podemos concluir que o INSS é uma
autarquia, portanto parte da Administração Pública Indireta dotada
de competência regulamentar, nos termos do artigo 84, IV da CF/88
que dispõe que o Presidente da República tem competência privativa
para “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...)”,
razão pela qual o Decreto nº 3.048/99 e a IN PRES/INSS nº 77/2015
devem fiel observância às leis e estas à própria Constituição
Federal, especialmente no caso de estarmos tratando de direitos
fundamentais, como o são os direitos sociais.
Temos ainda o princípio
da igualdade ou isonomia, elencado no artigo 3º, III; 4º; V,
5º, caput (por duas vezes) e I; 7º, XXXIV; 14; 37, XXI; 43, caput e
§ 2º, I; 150, II; 165, § 7º; 170, III; 196; 206; 226, § 5º;
227, § 3º, IV; entre outros. Não podemos olvidar que o legislador
é “discriminatório”, razão pela qual devemos considerar a
fórmula de Aristóteles, repetida por Rui Barbosa na Oração aos
Moços, segundo a qual “a regra da igualdade não consiste senão
em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se
desigualam”.
Neste sentido Celso
Antonio Bandeira de Mello em sua obra "conteúdo jurídico do
princípio da igualdade" ensina que é preciso identificar qual
o fator utilizado com critério ou elemento discriminador, isto é,
qual o discrímen, incidente sobre o caso concreto. Ensina ainda que
é necessário verificar se há uma correlação lógica entre o
elemento discriminador e o tratamento jurídico atribuído ao caso
concreto, considerando a desigualdade verificada, ou seja, se há uma
razoabilidade nessa discriminação. Por fim, impõe-se verificar se
existe afinidade entre essa correlação lógica já assinalada e
valores prestigiados pela ordem constitucional.
Assim, temos algumas
“discriminações” feitas pela Constituição Federal, como a
fixação de prazos e idades diferentes, entre homens e mulheres,
para a aposentadoria por tempo de contribuição (artigo 201, § 7º,
I e II); a seleção prévia das “contingências” sociais ou
eventos merecedores de proteção previdenciária (artigo 201, I a
V); a possibilidade de concessão de aposentadoria em condições
diferenciadas para os segurados que trabalhem em condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando
se tratar de segurados com deficiência (artigo 201, § 1º); a
autorização para que as contribuições para o custeio da
Seguridade Social tenham alíquotas ou bases de cálculo
diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização
intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição
estrutural do mercado de trabalho (artigo 195, § 9º).
Outro princípio
fundamental consiste nas garantias constitucionais decorrentes do
devido processo legal (contraditório, ampla defesa, juiz
natural, proibição das provas obtidas por meios ilícitos, razoável
duração do processo, entre outros).
O devido processo legal
deve ser observado tanto em processos judiciais quanto nos processos
administrativos. Sendo que há violação deste princípio quando
observamos o cancelamento de benefício ou revisão do ato de concessão
sem a participação do beneficiário, como nos casos de cancelamento
da aposentadoria por invalidez do segurado que retornar
voluntariamente à atividade remunerada, no Regime Geral de
Previdência Social ou em qualquer outro, sendo inconstitucional o
disposto no artigo 46 da Lei nº 8.213/91 que prevê que a
aposentadoria será “automaticamente cancelada”, por violação
ao princípio do devido processo legal. Devendo serem observadas as
disposições da Súmula nº 160 do TFR: “A suspeita de fraude na
concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua
suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em
procedimento administrativo” e da Súmula 473 do STF: “A
Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial”.
Sendo que são
garantias constitucionais decorrentes do devido processo legal
(contraditório, ampla defesa, juiz natural, proibição das provas
obtidas por meios ilícitos, razoável duração do processo, entre
outros) que devem ser observados. Razão pela qual a cessação dos
benefícios por incapacidade mediante o sistema de “alta
programada” (a Cobertura Previdenciária Estimada) são
considerados inconstitucionais.
Outro princípio
fundamental é o princípio da segurança jurídica, que é,
segundo Vanossi, apud José Afonso da Silva (1994, p. 103) o
“conjunto de condições que tornam possível às pessoas o
conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de
seus atos e de seus fatos à luz da liberdade que lhes é
reconhecida”.
Corolário do princípio
da segurança jurídica é o instituto do direito adquirido
que é aquele que, decorrente de um fato ou ato praticado conforme a
ordem jurídica, se incorporou definitivamente à pessoa ou ao
patrimônio de seu titular, aplicável na teoria do benefício mais
vantajoso, aplicado pelo STF no RE 630.501, Rel. p/ acórdão Marco
Aurélio, DJe 26.8.2013 nos seguintes termos “cumpre observar o
quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso
remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições
legais”.
Ainda quanto ao direito
adquirido temos o artigo 5°, XXXVI da CF/88 que dispõe que “a lei
não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada” positivando o princípio da proibição ou
vedação do retrocesso social. Sempre considerando os
ensinamentos de Otto Bachof que trata das normas constitucionais
inconstitucionais e permitindo o controle de constitucionalidade das
normas constitucionais criadas pelo poder constituinte derivado.
Para o STF
“O
princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos
fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as
conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em
que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de
direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à
educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública,
v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos
fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de
concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a
ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os
direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los
efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto
constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante
supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados”
(ARE 639.337 AgR, Rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.9.2011).
– direito ao ensino em creche e pré-escola.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESPECÍFICOS DA SEGURIDADE SOCIAL
Alcançamos os
princípios constitucionais específicos da Seguridade Social.
O princípio da
universalidade da cobertura, segundo o qual a universalidade em
seu aspecto objetivo, indicando uma pretensão de que todas as
contingências que gerem uma situação de desamparo devam merecer
previsão legal.
O princípio da
universalidade de atendimento, ou universalidade em seu aspecto
subjetivo em que todos aqueles que forem atingidos por uma
contingência social que lhes retira a capacidade de trabalhar ou
acarreta um aumento de despesas, a qual se revela apta a desencadear
um desequilíbrio no orçamento familiar, que deve ser observado no
caso do auxílio-reclusão em que os dependentes do segurado de baixa
renda têm direito ao benefício, sendo que a inconstitucionalidade
do artigo 13 da Emenda Constitucional n° 20 de 1998 pode ser
questionada, como se viu no julgamento, pelo STF, do RE 587.365, Rel.
Ricardo Lewandowski, DJe 07.5.2009.
Princípios da
uniformidade e da equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais.
Princípios da
seletividade na prestação dos benefícios e serviços que impõe
ao legislador que selecione as prestações e as contingências
sociais que serão cobertas, à vista das possibilidades financeiras
do Estado.
Princípios da
distributividade na prestação dos benefícios e serviços,
segundo o qual as necessidades mais prementes devem ser satisfeitas
em caráter de prioridade.
Princípio da
irredutibilidade do valor dos benefícios que, segundo o STF, “a
Constituição Federal assegurou tão-somente o direito ao
reajustamento, outorgando ao legislador ordinário a fixação dos
critérios para a preservação do seu valor real” (RE 199.994,
Rel. p/ acórdão MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em
23.10.1997, DJ 12.11.1999, p. 112).
O princípio da
equidade na forma de participação no custeio, segundo a
capacidade contributiva.
O princípio da
diversidade da base de financiamento.
O princípio do
caráter democrático e descentralizado da administração,
mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores,
dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos
colegiados.
PRINCÍPIOS DE
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Além destes princípios
expressos na Constituição Federal, não podemos olvidar dos
princípios de interpretação constitucional que não são
princípios de direito positivo, mas princípios hermenêuticos.
De acordo com o
princípio da unidade da Constituição, a Constituição é
uma unidade normativa, tem coerência lógica que é própria de
qualquer sistema. Em consequência: não é possível cogitar da
existência de antinomias e antagonismos entre as normas
constitucionais originárias, razãop pela qual os conflitos devem
ser equilibrados em nome dessa unidade normativa.
O princípio da
máxima efetividade, ou princípio da eficiência determina que a
uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior
eficácia lhe dê, especialmente aplicável em matéria de
interpretação dos direitos fundamentais, como o são os direitos
sociais.
O princípio da
concordância prática ou da harmonização, segundo o qual a
atividade interpretativa deve conciliar, combinando e coordenando
bens jurídicos em conflito, de modo a não significar o sacrifício
total de uns em benefício de outros.
O princípio da
interpretação das leis conforme a Constituição, que determina
que havendo mais de uma interpretação possível de uma lei, deve-se
adotar aquela que a torne compatível com a Constituição.
O princípio da
supremacia da Constituição, determinando que a Constituição é
norma de maior hierarquia do sistema, não se admitindo a interpreta
a Constituição a partir das leis, mas sim a interpretação das
leis a partir da Constituição.
O princípio da
presunção da constitucionalidade das leis e dos atos do poder
público que determina que, embora seja possível o controle de
constitucionalidade, vigora uma presunção relativa de que, uma vez
ingressando na ordem jurídica, são conformes ao Texto
Constitucional, até que o órgão jurisdicional competente afirme o
contrário, tratando-se pois, de presunção relativa.
Feita essas breves considerações acerca da fundamentalidade dos direitos sociais, dos princípios constitucionais expressos e dos princípios de hermenêutica constitucional e sem olvidar dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no artigo 3° da Constituição, quais sejam, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, o autor requer sua observância no julgamento da lide que ora se leva à apreciação do Poder Judiciário.
Feita essas breves considerações acerca da fundamentalidade dos direitos sociais, dos princípios constitucionais expressos e dos princípios de hermenêutica constitucional e sem olvidar dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no artigo 3° da Constituição, quais sejam, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, o autor requer sua observância no julgamento da lide que ora se leva à apreciação do Poder Judiciário.
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